La décision rendue par le Conseil d’Etat le 4 octobre 2023

• Le Conseil d’Etat juge que :
  • La conclusion par une société d’une convention de prestations de services avec une autre société pour la réalisation, par le dirigeant de la première, de missions relevant des fonctions inhérentes à celles qui lui sont normalement dévolues ne relève pas d’une gestion commerciale anormale si cette société établit que ses organes sociaux compétents ont entendu en réalité, par le versement des honoraires correspondant à ces prestations, rémunérer indirectement le dirigeant et qu’ainsi ce versement n’est pas dépourvu pour elle de contrepartie, le choix d’un mode de rémunération indirect ne caractérisant pas en lui-même un appauvrissement à des fins étrangères à son intérêt ;
  • L’absence de versement, par une société, d’une rémunération à son dirigeant au cours d’un exercice ne constitue pas une décision de gestion faisant obstacle à la rémunération de ce même dirigeant, sur décision des organes sociaux compétents, au cours d’un exercice postérieur, le cas échéant à titre rétroactif, ou, au cours du même exercice, par l’intermédiaire d’une autre société.
• Comment expliquer la position du Conseil d’Etat ? Il est clair que cette décision ne s’inscrit pas directement dans la lignée jurisprudentielle précitée qui visait la nullité de la convention en question. Or, en l’espèce, l’analyse se porte sur la question de l’acte anormal de gestion et les conséquences sont bien différentes. En effet, la lecture de l’administration fiscale et de la Cour administrative d’appel de Marseille avait été de considérer qu’il y avait un acte anormal de gestion dans la mesure où des honoraires avait été versés à une société tierce, bien que partageant le même gérant, là où la société ne rémunérait pas son propre gérant et pour des missions qui relevaient du champ du gérant, ces dernières n’étant ni spécifiques, ni distinctes, ni techniques. Administration fiscale et Cour administrative entendaient par là qualifier l’acte anormal de gestion résultant du doublon (payant) des missions effectuées.
• Mais, le Conseil d’Etat rappelle, en se fondant sur sa propre définition jurisprudentielle en la matière, qu’il n’y a pas eu d’acte anormal de gestion car il n’y a acte anormal de gestion que lorsque l’entreprise agit et décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt (CE plén. 21-12-2018 n° 402006, Société Croë Suisse). Or, « en elle-même, la décision de verser à son gérant ou dirigeant une rémunération indirecte plutôt que directe n’emporte pas appauvrissement d’une société. Au contraire, elle peut même, lorsque le montage permet d’éviter le versement de cotisations sociales, réduire la charge liée à la rémunération des fonctions de direction. La pratique est peut-être pendable voire susceptible, si tant est qu’elle n’ait eu d’autre but, de caractériser une fraude aux cotisations sociales ou de soulever des interrogations sur la TVA déduite, mais elle n’appauvrit pas l’entreprise« .
• Ainsi, il n’y a pas d’acte anormal de gestion qui résulterait de la conclusion d’une convention de prestations de services rémunérée de fonctions de direction à une société tierce partageant le même gérant, alors que son gérant est non rémunéré, et pour les mêmes fonctions, si et seulement si la décision de la société de rémunérer ainsi indirectement son dirigeant est délibérée. Dans le cas contraire, il en résulterait un appauvrissement constitutif d’un acte anormal de gestion. Et allant au bout de son raisonnement, le Conseil d’Etat de conclure que l’absence de rémunération directe ne constitue pas un obstacle à une rémunération indirecte. Ce que détermine le Conseil d’Etat est donc double : une rémunération indirecte doit se décider de façon délibérée, donc elle ne se sous-entend pas et doit être établi par les organes sociaux de la société, et le fait de ne pas rémunérer son gérant directement n’exclut pas une rémunération indirecte. Il est dès lors entendu que tout doublon en terme de rémunération provoquerait dès lors un appauvrissement, sauf caractérisation de missions disctintes.